Schiffrin, Barroway, Topaz & Kessler, LLP

Au moyen de douzaines d'actions dérivées initiées par les actionnaires dans tout le pays, Schiffrin Barroway Topaz & Kessler, LLP a lancé une campagne de grande envergure contre l'antidatage des options, cherchant non seulement à responsabiliser les dirigeants et les administrateurs pour leurs pratiques irrégulières par le passé, mais également à s'assurer de la mise en place d'une réforme appropriée pour la gouvernance d'entreprise afin que ces pratiques soient enfin supprimées.

Le cabinet a été nommé conseiller ou coconseiller juridique principal par les tribunaux du pays dans certaines des affaires d'antidatage les plus déterminantes. A gauche figure une liste représentative des affaires d'antidatage d'options ayant eu la plus grande incidence qui
ont été intentées par le cabinet. Pour de plus amples informations sur ces affaires, veuillez contacter Eric L. Zagar, esquire, ou Lee M. Rudy, esquire, qui copréside le service des actions dérivées du cabinet.

Quel est le mode de fonctionnement des options ?
Les options sur titre ont pour but de relier le salaire des PDG et autres cadres supérieurs à la performance d'une société : la valeur des options dépend de la montée du cours des actions de la société à compter de la date à laquelle l'employé reçoit l'option. Les options sur titre donnent aux bénéficiaires le droit d'acheter des titres de la société à un cours défini, appelé « cours d'exercice » ou « cours de levée ». L'option n'est généralement pas susceptible d'exercice pendant une année minimum, puis elle n'est pas échue pendant plusieurs années. Plus le cours du titre monte, plus la valeur de chaque option augmente.

Par exemple, si un cadre reçoit une option sur titre dont le cours de levée est de 10 dollars par action, la valeur de l'option dans un an à compter de ce jour équivaudra à la différence entre le cours du titre à cette date et 10 dollars. Si le cours du titre dans un an à compter de ce jour est de
19 dollars par action, chaque option vaudra 9 dollars par action. Toutefois, si le cours du titre dans un an à compter de ce jour est de 9 dollars par action, l'option ne vaudra essentiellement rien.

Les options sont généralement accordées aux cadres dans le cadre d'un régime d'options d'achat d'actions qui a été approuvé par les actionnaires et qui indique le nombre total d'actions qui peuvent être octroyées conformément au régime, les employés qui peuvent en bénéficier et le mode d'attribution des options. Lorsque le régime d'options d'achat d'actions a été approuvé par les actionnaires, il est administré par la commission des rémunérations du conseil d'administration, qui approuve chaque octroi d'options.

Outre le prétendu alignement des intéressements des cadres, les options bénéficient également de modalités d'imposition avantageuses conformément au paragraphe 162(m) de l'Internal Revenue Code (Code des impôts). Amendé en 1993, le paragraphe 162(m) visait à restreindre les « rémunérations excessives des employés » en limitant à 1 million de dollars par employé les abattements des entreprises pour la rémunération des cinq cadres les mieux rémunérés.

La limite imposée à une rémunération excessive connaissait toutefois une exception majeure : la rémunération basée sur la performance. Si la rémunération des cadres était « basée sur la performance », le coût du régime de rémunération dans son entièreté pouvait être déduit des revenus de la société, ce qui réduisait considérablement le revenu imposable de l'entreprise.

Qu'est-ce que l'antidatage ?
D'une façon générale, l'antidatage d'options consiste à manipuler les octrois d'options sur titre afin qu'ils bénéficient d'un cours d'exercice inférieur à la juste valeur de marché du titre à la date de l'octroi. Généralement, au lieu de définir l'exercice de l'option au cours du marché à la date de l'octroi, la partie responsable (ou, avec peut-être plus de justesse, la partie « irresponsable ») étudiait le cours du titre sur les dernières semaines, mois ou années, puis sélectionnait une date à laquelle le cours du titre était particulièrement bas et antidatait l'option pour qu'elle paraisse avoir été octroyée à cette date plus favorable. Toutes choses égales par ailleurs, chaque dollar gagné par le bénéficiaire de l'option en définissant l'exercice de l'option à un cours inférieur à ce qu'il aurait dû être par ce procédé manipulatoire appelé « antidatage » est un dollar provenant de la poche des actionnaires.

Quel est le problème posé par l'antidatage ?
Bien évidemment, les options qui sont octroyées à un cours d'exercice déjà inférieur au cours fait actuel du titre servent rarement de rémunération « au rendement ». Cet argent doit plutôt être compris comme étant une rémunération « excessive » et un « gaspillage » d'entreprise.

Les directeurs, tels que ceux qui siègent à la commission des rémunérations d'une société, ne peuvent pas avoir rempli correctement leurs obligations fiduciaires en acceptant ce type de régime.

Plus spécifiquement, les sociétés qui ont antidaté des options ont vraisemblablement commis pas moins de trois violations envers les actionnaires. La première violation concerne les fausses informations figurant dans les circulaires de sollicitation de procurations de la société qui stipulent que les options ont été accordées à une juste valeur de marché à la date de l'octroi.

Une option antidatée n'est pas accordée à une juste valeur de marché, mais à un cours moindre.

Deuxièmement, les options d'antidatage omettent également d'enregistrer les dépenses de rémunération de la société, gonflant par-là même les revenus de la société de manière artificielle. Jusqu'en 2004, le Financial Accounting Standards Board (FASB) appliquait les règles
APB 25 aux options sur titre. Les règles APB 25 nécessitait de rapporter les dépenses de rémunération uniquement si le cours d'exercice de l'octroi d'options était inférieur au cours du titre à la date de l'octroi. Ainsi, jusqu'en 2004, tant que les options étaient concédées à une juste valeur de marché à la date de l'octroi, une société pouvait octroyer des millions de dollars d'options à ses cadres sans réduire ses revenus d'un seul cent. Toutefois, les options antidatées, qui sont accordées à une valeur de marché moins que juste, exigeaient de la société qu'elle enregistre des dépenses de rémunération pour la valeur de l'octroi d'options dans son intégralité, érodant ainsi considérablement le revenu net de la société. De la sorte, les sociétés qui antidataient secrètement les options par le passé sans enregistrer de dépenses de rémunération doivent désormais retraiter leurs revenus pour chaque année au cours de laquelle elles antidataient des options afin de rendre compte des dépenses de rémunération qu'elles n'ont jamais enregistrées. La société elle-même, ainsi que les membres de la commission de vérification de la société qui sont chargés de contrôler la communication de l'information financière de la société, doivent endosser la responsabilité de ne pas avoir présenté une comptabilité tenant fidèlement compte des dépenses de rémunération de la société.

Troisièmement, en antidatant des options, une société viole les lois fiscales en déduisant incorrectement la valeur des options antidatées de son revenu imposable. A l'inverse des violations relatives aux fausses informations et des violations comptables référencées ci-dessus liées à l'antidatage, la déduction inexacte qui s'applique aux options antidatées entraînera vraisemblablement une dépense réelle avec mouvement de fonds lorsque la société devra rembourser des impôts à l'Internal Revenue Service (IRS). Bien que l'IRS doive encore prendre position sur la question des options antidatées, il est également possible que les sociétés ayant antidaté leurs octrois d'options auront à verser des amendes pour ne pas avoir payé leurs impôts dans les délais.

Les actions dérivées initiées par les actionnaires doivent supprimer ces régimes de rémunération malhonnêtes
L'application privée des droits des actionnaires constitue souvent le moyen le plus efficace pour réparer les malversations d'entreprise. Ceci s'applique tout particulièrement aux violations de l'obligation fiduciaire impliquée dans l'antidatage des options sur titre.

Chacun de ces préjudices causés par l'antidatage des options constitue une réclamation « dérivée » par les actionnaires, ce qui signifie que ce type de régime nuit directement à l'entreprise et nuit par-là même indirectement aux actionnaires de la société. Bien évidemment, si un tel comportement entraîne une baisse du cours des titres de la société, cette société devra également faire face à ses responsabilités dans le cadre des lois fédérales sur les titres.